建設工程領域中的“背靠背”條款

大型企業拖欠中小企業賬款問題仍然比較突出，尤其是大型企業在建設工程施工、采購商品或者服務等合同中，常與中小企業簽訂合同約定在收到第三方（業主或上游采購方）向其支付的款項后再向中小企業付款，或約定按照第三方向其撥付的進度款比例向中小企業支付款項，這類以第三方支付款項作為付款前提的“背靠背”條款，是引發相關款項支付糾紛的重要原因。

這類條款本質上是將第三方付款風險轉嫁給下游供應商或者施工方，對于依約全面履行了合同義務的守約方而言，明顯有失公允。

基于信息不對稱的原因，中小企業通常無法及時了解大型企業與第三方（往往是機關、事業單位）之間合同的履行情況，難以對第三方的付款風險進行把控，由其承擔第三方不及時付款的風險亦不符合合理的風險負擔原則。

最高法正式批復：8月27日起，“背靠背”條款付款約定無效！

《最高人民法院關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》已于2024年6月3日由最高人民法院審判委員會第1921次會議通過，現予公布，自2024年8月27日起施行。

批復原文如下：

最高法官方解讀：

保護中小企業的合法權益

促進各經營主體公平參與市場競爭

——《關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》正式發布

為深入貫徹落實黨的二十大和二十屆二中、三中全會精神，進一步解決企業賬款拖欠問題，保障中小企業公平參與市場競爭，依法維護企業合法權益，提振經營主體信心，最高人民法院研究制定了《關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》（以下簡稱《批復》），于今日正式發布。這是最高人民法院落實黨中央、國務院關于清理企業拖欠賬款決策部署的一項重要司法舉措。《批復》對大型企業和中小企業之間以第三方支付款項作為付款條件的約定，在效力上予以否定性評價，并對相關條款無效后如何確定付款期限和違約責任作出規定，體現了依法保障中小企業公平參與市場競爭，維護中小企業合法權益的鮮明態度，對防范化解金融風險、促進矛盾糾紛實質性化解具有重要意義。

據最高人民法院民二庭負責人介紹，近年來，雖然陸續出臺了《中華人民共和國中小企業促進法》《保障中小企業款項支付條例》等法規，對防范治理大企業拖欠中小企業賬款行為進行約束，但大型企業拖欠中小企業賬款問題仍然比較突出，尤其是大型企業在建設工程施工、采購商品或者服務等合同中，常與中小企業簽訂合同約定在收到第三方（業主或上游采購方）向其支付的款項后再向中小企業付款，或約定按照第三方向其撥付的進度款比例向中小企業支付款項，這類以第三方支付款項作為付款前提的“背靠背”條款，是引發相關款項支付糾紛的重要原因。

這類條款本質上是將第三方付款風險轉嫁給下游供應商或者施工方，對于依約全面履行了合同義務的守約方而言，明顯有失公允。一方面，中小企業市場競爭力普遍不強，交易過程中往往處于弱勢地位，缺乏與大型企業進行平等協商談判的能力，往往出于生存考慮不得不同意此類不合理的交易條件，難以體現中小企業的真實意愿，發生爭議也不敢采取投訴、司法手段維權。另一方面，基于信息不對稱的原因，中小企業通常無法及時了解大型企業與第三方（往往是機關、事業單位）之間合同的履行情況，難以對第三方的付款風險進行把控，由其承擔第三方不及時付款的風險亦不符合合理的風險負擔原則。近年來,隨著欠款規模不斷增長、賬期持續拉長，中小企業面臨的賬款回收壓力、訴訟周期成本等已成為影響其生存和發展的重要障礙，甚至瀕臨破產。此類條款亦與國家關于改善中小企業經營環境，保障中小企業公平參與市場競爭，維護中小企業合法權益的宏觀政策導向不符。

從調研中了解的情況看，由于現行法律法規對此缺乏明確處罰措施，給相關部門的行政執法帶來困難，中小企業擔心“贏了官司丟了業務”，輕易也不愿不敢采取司法手段維權。從人民法院受理的案件看，因法律、行政法規沒有對該類條款的效力問題加以明文規定，導致具體案件辦理過程中理解不同，案件裁判標準不統一，裁判結果亦有較大差異，亟待對相關條款的效力認定、裁判標準予以統一。2024年1月，山東省高級人民法院就審理買賣合同、建設工程合同等合同類糾紛案件中，當事人普遍約定的此類條款效力問題，向最高人民法院報送了《關于合同糾紛案件中“背靠背”條款效力的請示》。

為更好指導各級人民法院妥善審理此類糾紛案件，最高人民法院與工業和信息化部聯合進行調研，梳理實踐中拖欠中小企業賬款情況，以及相關合同條款的主要表現形式。根據調研中了解的情況，最高人民法院研究起草了《批復（征求意見稿）》，并與相關部門多次溝通、聽取意見后，經最高人民法院審判委員會審議通過。《批復》的及時發布，有利于推動解決大型企業拖欠中小企業賬款問題，對于暢通中小企業司法救濟渠道，統一案件裁判標準，激發市場活力均具有重要意義。

《批復》共計2條，分別就大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力、認定合同約定條款無效后如何合理確定付款期限及相應的違約責任兩個方面的法律適用問題進行了規定。對《批復》內容的理解，可以從四個方面加以把握：

一是適用范圍問題。

《批復》適用的案件類型范圍為合同糾紛，合同主體方面，主要是指大型企業與中小企業之間簽訂的合同。關于大型企業、中小企業的認定標準問題，《中華人民共和國中小企業促進法》第二條、《保障中小企業款項支付條例》第三條對大型企業、中小企業有明確界定標準，可作為司法實踐的認定依據。在合同類型方面，《批復》列舉了建設工程施工、采購貨物或者服務等典型的合同類型，這也是當前問題比較集中的領域。在合同約定內容方面，主要表現為約定大型企業以收到業主或上游采購方等第三方向其支付的款項作為向中小企業付款前提的條款，實踐中約定的按照第三方向大型企業撥付的進度款比例向中小企業支付款項等不合理交易條件的，也應包括在內。從案件審理情況看，類似的約定方式可能有多種表現形式，但其本質都是大型企業不承擔其交易對手方的違約風險或破產風險，而是將風險轉嫁給中小企業。審判工作中，可以從這一方面把握《批復》所適用的不合理交易條件，以便在最大范圍內解決中小企業賬款拖欠問題。此外，我們注意到，實踐中政府機關、事業單位與中小企業簽訂的合同中，也存在約定以第三方支付款項為付款前提條款，并因此拖欠中小企業款項的情形。鑒于《保障中小企業款項支付條例》中對機關、事業單位從中小企業采購貨物、工程、服務的預算執行、政府投資項目不得墊資建設、付款期限等均有明確規定，故《批復》未將其納入規范范圍。對此類案件，應直接適用《保障中小企業款項支付條例》的相關規定加以處理。

二是條款效力問題。

《保障中小企業款項支付條例》第六條規定大型企業不得要求中小企業接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業款項，第八條規定大型企業應當合理約定付款期限并及時支付款項。上述規定雖然針對的是合同訂立后的履行行為，但其目的在于促進大型企業及時支付中小企業賬款，保障中小企業公平參與市場競爭，維護中小企業依法獲得款項支付的合法權益，在性質上應當屬于民法典第一百五十三條第一款規定的強制性規定。因此，大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提的條款，實質是關于不合理的付款期限、方式、條件的約定，顯然違反了《保障中小企業款項支付條例》上述條文規定，根據民法典第一百五十三條第一款的規定，此類條款應當認定無效。但此類條款被認定無效，不必然導致合同其他條款無效，在滿足其它支付條件情況下，大型企業應當履行合同義務，及時支付合同款項。

三是約定無效后的付款期限及違約責任問題。

在上述有關付款期限、方式、條件的合同條款被認定無效后，關于付款期限的起算日，《保障中小企業款項支付條例》第八條第三款規定，合同約定采取履行進度結算、定期結算等結算方式的，付款期限應當自雙方確認結算金額之日起算；第九條規定約定以貨物等交付后經檢驗或者驗收合格作為支付款項條件的，付款期限應當自檢驗或者驗收合格之日起算，拖延檢驗或者驗收的，付款期限自約定的檢驗或者驗收期限屆滿之日起算。關于具體付款期限，考慮到實踐情況的復雜性，《批復》未予明確規定，人民法院應當根據案件具體情況，結合行業規范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業的付款期限。

在違約責任確定方面，為保障各經營主體之間的利益平衡，《批復》要求應當充分尊重經營主體的意思自治，如經營主體之間約定有利息計算標準的，應當按照約定處理。如果約定違法或者未約定的，應當在當事人請求的范圍內按照中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率（LPR）計算。《批復》還明確大型企業違約責任的確定主要基于填補損失原則，如果大型企業以合同價款已包含對逾期付款補償為由要求減輕違約責任，人民法院應當依法進行審查，補償合理應當予以支持，確保實現各經營主體之間的利益平衡。

四是溯及力的問題。

因《保障中小企業款項支付條例》從2020年9月1日開始施行，根據溯及力的一般原則，對于2020年9月1日之后大型企業和中小企業簽訂此類條款引發的糾紛案件，應當適用《批復》的規定。對于2020年9月1日前大型企業和中小企業簽訂此類條款引發的糾紛案件，雖然不能直接適用《批復》規定，但是最高人民法院處理該問題的態度是一貫的，為做好《批復》施行的銜接，最高人民法院將廣西某物資公司訴某工程公司買賣合同糾紛案、上海某建設公司訴上海某公司建設工程施工合同糾紛案、北京某建筑工程公司訴某建筑公司北京分公司、某建筑公司建設工程分包合同糾紛案作為示范案例納入案例庫，以統一裁判尺度。

最高院指導案例

01建設單位破產，總包不應將工程款支付風險轉嫁給分包單位

基本案情

上海某建設公司訴稱：1.判令確認《建設工程施工合同》無效；2.判令上海某公司支付上海某建設公司未付工程款10429275元及利息；3.訴訟費由上海某公司承擔。事實和理由：被告上海某公司與發包人青島某船舶制造有限公司簽訂《工程施工合同》后，被告上海某公司與原告上海某建設公司另行簽訂了《建設工程施工合同》，被告將承包的工程全部轉包給原告并向原告收取管理費。原告向發包方交付該工程之后，原告已實際完成施工任務并履行了工程交付義務。根據合同相對性及建設工程的有關規定，被告從該工程竣工交付之日起應向原告支付剩余工程款，被告逾期未付。

上海某公司辯稱：根據雙方合同約定，由于業主青島某船舶制造有限公司正處于破產程序，目前業主支付給被告工程款的比例低于被告支付給原告的工程款比例，故按照雙方合同約定，被告并未滿足應付款而未付款項的條件。

法院經審理查明：被告上海某公司（甲方）與原告上海某建設公司（乙方）簽訂《建設工程施工合同》，約定主要內容有：

1、乙方按包工、包料、包工期、包質量、包安全、包文明施工的形式承包青島某分段車間土建部分及安裝工程的協調管理，合同暫定總價為14545487元（其中工程費14145487元，安全生產措施費400000元），已經扣除稅金和總包管理費；

2、2010年6月15日開工，2010年12月15日竣工。合同工期的約定與甲方和青島某船舶制造有限公司簽訂的《青島某船舶制造有限公司工程施工合同》約定一致；

3、第8條工程款、安全生產措施費的支付及竣工結算：

8.1甲方在收到業主支付給甲方的工程進度款后，按乙方完成且經甲方核算的工程量支付工程進度款（每次付款時，扣除 人民法院案例庫稅金及相應總包管理費等相關費用）。甲方支付工程進度款至合同總價的67%時停止支付，其中40%為6個月的銀行承兌匯票，工程竣工驗收合格后，承包人按要求編制的工程竣工資料檔案（共3份，另提供1套電子版的竣工資料）經發包人的檔案部門簽收，方可辦理竣工結算。待竣工結算審核完畢且業主將后續工程款支付給甲方后，工程款支付到審定結算價款的90%，經審計公司審定后，付至審定價款的95%，剩余5%作為工程的質量保修金。

8.2工程竣工后，乙方根據本合同相關規定向甲方提出竣工結算書。乙方上交的施工圖預算經甲方審核，核減率超過5%以上或發生核增的，甲方按滬建計聯〔2005〕834號、滬價費〔2005〕056號收取審價費用，并在工程結算款中予以相應扣除。

8.3本合同項下的全部工程竣工驗收通過后，甲方須按業主最終審計報告決算價扣除甲方所承擔的稅金、3%的總包管理費、及相關甲方代付費用后作為乙方最終決算價。

8.4如因業主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結算等原因而導致甲方不能按本合同的規定付款，乙方同意甲方有權延期支付工程款直至甲方收到業主支付的全部工程款或結算款且不向甲方收取任何利息和費用。

合同簽訂后，原被告之間因工程款支付等發生爭議，形成本案訴訟。

山東省青島市即墨區人民法院于2019年5月28日作出（2018）魯0282民初1134號民事判決：一、上海某建設公司與上海某公司就青島某分段車間土建及安裝工程簽訂的《建設工程施工合同》無效；二、上海某公司于判決生效后十日內支付上海某建設公司工程款6699981元；三、上海某公司于判決生效后十日內支付上海某建設公司以尚欠工程款6699981元為基數，自2012年8月2日起至實際給付之日止，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算的利息；四、上海某公司于判決生效后十日內支付上海某建設公司為申請保全支付的保險費7428元；五、駁回上海某建設公司的其他訴訟請求。宣判后，上海某公司提起上訴。山東省青島市中級人民法院于2019年11月4日作出（2019）魯02民終8059號民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判要旨

在建設工程合同糾紛中，合同約定以第三方業主支付工程款等作為付款前提條件的，當建設工程項目已通過竣工驗收且已交付使用，且第三方業主因進入破產程序導致能否及時足額支付總包方工程款出現極大不確定性時，總包方不應將該風險轉嫁給依約完成施工的分包方。建設工程經竣工驗收合格，分包方請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院應予支持。

02總包不能以建設單位付款為條件，無限期延遲支付分包方工程款

基本案情

2012年11月，某建筑公司北京分公司（甲方）與北京某建筑工程公司（乙方）簽訂《某地塊一期工程外墻保溫分包合同》，合同約定“北京某建筑工程公司分包某項目6號、7號、10號、23號、33號、35號樓的外墻保溫工程，合同總價為8298772元”,第8條合同價款的支付中第（2）項約定，“乙方所承包工程完工后，工程經質監部門驗收合格后方可辦理結算，乙方1個月內向甲方和業主提交最終結算書，業主結算審核完成后，工程款付至95%，剩余5%為工程質保金，質保期為5年，保修期滿2年，無質量問題，工程款付至97%，保修期滿待業主返還質保金后扣除發生的應由乙方承擔的保修費用，余款1個月內全額無息支付。”

2015年6月20日，某建筑公司北京分公司（甲方）與北京某建筑工程公司（乙方）補簽《某地塊一期項目外墻保溫工程分包合同補充協議》（以下簡稱“《補充協議》”）。《補充協議》第四條約定：“本工程合同計價方式為固定單價，暫定增加造價4559481元，增加分包范圍后，暫定合同總造價12858253元。”《補充協議》第五條約定：“（1）乙方每月15至20日內將計量表報甲方，再報業主審核，甲方在收到業主工程進度款后，扣除雙方約定的其他費用及各項稅費及管理費后一般應在5天內撥付給乙方使用，按業主審核確認應付工程價款的70%支付給乙方，工程竣工備案累計支付至合同總價的80%，所有付款，乙方均需提供正式有效的發票。（2）乙方所承包工程完工后，工程經質監部門驗收合格后方可辦理結算……（3）如業主延期向甲方支付工程款，則甲方向乙方支付工程款相應順延，由此帶來的資金壓力及支付風險乙方應知曉并相應承擔，并不得以此為借口停工或要求甲方提前支付工程款。” 

2014年9月30日，某地塊一期工程已竣工驗收并交付使用。2016年9月25日，北京某建筑工程公司與某建筑公司北京分公司依據工程量清單及合同單價審定結算金額為12772315元，某建筑公司北京分公司項目經理周某某在結算表上簽字并加蓋“某建筑公司北京分公司XX項目部”印章予以確認。

2013年8月至2015年7月，北京某建筑工程公司分四筆向某建筑公司北京分公司開具建筑業統一發票，金額共計12858253元。截止2015年2月26日，某建筑公司北京分公司共計給付北京某建筑工程公司工程款7743763.24元，余款未付。雙方因工程款支付等發生爭議，原告北京某建筑工程公司將某建筑公司北京分公司、某建筑公司一并訴至法院，請求判令某建筑公司北京分公司、某建筑公司建設工程給付拖欠的工程款5028551.76元及利息553140.7元。被告某建筑公司北京分公司及某建筑公司辯稱：雙方已對延期支付款項進行了明確約定，北京某建筑工程公司的訴訟請求不應得到支持。

山西省大同市南郊區人民法院于2017年7月13日作出（2016）晉0211民初997號民事判決：一、某建筑公司北京分公司于判決生效之日起十日內向北京某建筑工程公司支付工程款5028551.76元及利息（以4389936元為本金從2014年11月1日起至2016年9月30日止；以5028551.76元為本金從2016年10月1日起至清償完畢之日止，均按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計付）。二、某建筑公司對某建筑公司北京分公司上述債務承擔補充清償責任。宣判后，某建筑公司北京分公司提起上訴。山西省大同市中級人民法院于2017年12月28日作出（2017）晉02民終2357號民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判要旨

在建設工程分包合同中，合同約定以業主方付款作為總包方向分包方付款條件的，該付款條件不能成為總包方無限期延遲支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工驗收并交付使用，總包方以合同約定業主方付款系總包方向分包方付款條件為由拒絕支付分包方款項的，人民法院不予支持。

03承包方應當獨立承擔建設單位不能支付工程款的商業風險

基本案情

廣西某物資公司訴稱：廣西某物資公司依合同約定在交貨地點交付了多批次的鋼材貨物，被告某工程公司對原告交付的貨物都進行了驗收。雙方每月進行結算，確認貨物貨值及貨款總額等，被告按貨款支付方式陸續向原告支付了部分貨款。經原告結算，截至2018年5月15日，原告累計向被告發貨價值40806765.32元，被告已支付14500000.00元，尚欠貨款26306765.32元。故請求法院判令：被告某工程公司向原告支付尚欠貨款26306765.32元。

某工程公司答辯稱：請求依法駁回原告的訴訟請求。主要理由：《臨購鋼筋買賣合同》與《鋼筋買賣合同》對貨款支付約定“甲方（我方）支付給乙方（原告）價款的比例與本工程業主同期計量支付甲方工程進度款比例一致。如業主延誤支付甲方工程進度款，乙方愿意充分理解，并放棄追究甲方因此造成的違約責任（包括但不限于違約金，逾期付款利息等）”。合同簽訂后，業主同期計量向被告支付工程進度款35818296元，工程總計價為135829129元，應付計價款為122246216.10元，現進度款支付比例是29.3%。原告送貨總價為40806765.32元，被告已向原告支付貨款14500000元，尚欠貨款26306765.32元。被告現付款比例35.53%。截止目前由于業主原因，造成案涉工程停工，被告已起訴案涉工程業主要求支付工程款，由于業主遲延支付工程款才導致被告無法向原告付款。

法院經審理查明：某工程公司為承建某跨海大橋工程向廣西某物資公司采購鋼筋等貨物，雙方于2016年10月27日、12月12日簽訂《臨購鋼筋買賣合同》與《鋼筋買賣合同》。該兩份合同約定，由乙方廣西某物資公司向甲方某工程公司出賣鋼筋等貨物，合同總價為51360935元。關于貨款的支付，均約定在該兩份合同的第六條，內容相同，具體為“第6.6條，甲方付款需要下列條件成就后付款：……第6.6.1條，甲方支付乙方價款的比例與本工程業主同期計量支付甲方工程進度款比例一致。如業主延誤支付甲方工程進度款，乙方愿意充分理解，并放棄追究甲方因此造成的違約責任（包括但不限于違約金、逾期付款利息等）”。關于違約責任，《臨購鋼筋買賣合同》第11.1條約定：“如因甲方上級或業主撥款不及時、不到位導致甲方不能按時支付乙方貨款時，乙方應予以充分理解，保證本合同的正常履行。乙方承諾不因此要求甲方承擔任何違約金、利息等損失賠償責任。”

合同簽訂后，廣西某物資公司向某工程公司提供鋼筋等貨物，因某工程公司未按合同約定及時支付貨款，形成本案訴訟。

河北省唐山市中級人民法院于2019年3月27日作出（2018）冀02民初315號民事判決：駁回廣西某物資公司的訴訟請求。宣判后，廣西某物資公司提起上訴。河北省高級人民法院于2019年11月4日作出（2019）冀民終784號民事判決：駁回上訴，維持原判。之后，廣西某物資公司申請再審稱，某工程公司并非本案所涉及項目的中標單位，不是業主海南某度假公司建筑施工合同的相對方，業主支付工程款對象不是某工程公司，因此案涉合同第6.6.1條約定所附的條件不可能發生，違背合同相對性原則。最高人民法院于2022年7月26日作出（2021）最高法民再238號民事判決：一、某工程公司在本判決生效后十日內向廣西某物資公司支付貨款26306765.32元；二、某工程公司在本判決生效后十日內向廣西某物資公司支付律師費182630元；三、駁回廣西某物資公司的其他訴訟請求。

裁判要旨

在承包方與供應商簽訂和履行涉建設工程領域采購合同時，承包方作為獨立的商事主體，應當獨立承擔第三方業主不能支付工程款的商業風險。承包方約定以第三方業主支付款項作為向供應商支付貨款條件，并以此作為拒絕付款理由的，由于該條款不符合雙方簽訂合同的目的，人民法院不予支持。

相關法律規定

《保障中小企業款項支付條例》

第三條 本條例所稱中小企業，是指在中華人民共和國境內依法設立，依據國務院批準的中小企業劃分標準確定的中型企業、小型企業和微型企業；所稱大型企業，是指中小企業以外的企業。

中小企業、大型企業依合同訂立時的企業規模類型確定。中小企業與機關、事業單位、大型企業訂立合同時，應當主動告知其屬于中小企業。

第六條 機關、事業單位和大型企業不得要求中小企業接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業的貨物、工程、服務款項。

中小企業應當依法經營，誠實守信，按照合同約定提供合格的貨物、工程和服務。

第八條 機關、事業單位從中小企業采購貨物、工程、服務，應當自貨物、工程、服務交付之日起30日內支付款項；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。

大型企業從中小企業采購貨物、工程、服務，應當按照行業規范、交易習慣合理約定付款期限并及時支付款項。

合同約定采取履行進度結算、定期結算等結算方式的，付款期限應當自雙方確認結算金額之日起算。

第十五條　機關、事業單位和大型企業遲延支付中小企業款項的，應當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低于合同訂立時1年期貸款市場報價利率；未作約定的，按照每日利率萬分之五支付逾期利息。

《全國中小企業劃型標準規定》

二、中小企業劃分為中型、小型、微型三種類型，具體標準根據企業從業人員、營業收入、資產總額等指標，結合行業特點制定。

四、各行業劃型標準為：

……

（三）建筑業。營業收入80000萬元以下或資產總額80000萬元以下的為中小微型企業。其中，營業收入6000萬元及以上，且資產總額5000萬元及以上的為中型企業；營業收入300萬元及以上，且資產總額300萬元及以上的為小型企業；營業收入300萬元以下或資產總額300萬元以下的為微型企業。

關鍵詞：建筑加固工程，結構加固工程，房屋安全鑒定，建筑改造，別墅改造，工廠加固，加裝電梯，減隔震工程，光伏加固，別墅加固，工廠改造，結構加固，安全鑒定，房屋鑒定

來源：最高法、最高檢